6 –INTEGRAÇÃO DAS NORMAS JURIDICAS

Publicado: 5 de janeiro de 2011 em Direito Civil

O art. 4º da LICC, dispõe:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso e acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

O direito estaticamente considerado pode conter lacunas, entretanto, sob o aspecto dinâmico, ele próprio prevê os meios para suprir-se os espaços vazios e promover a integração do sistema.

A) Analogia: quando o juiz utiliza –se desta, não está se apartando da lei, mas aplicando a hipótese não prevista em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante.

Não a confunda com interpretação extensiva que consiste na extensão do âmbito de aplicação da mesma norma a situações não expressamente previstas, porem, compreendidas pelo seu espírito.

Faz-se mister saber que não se pode usar da analogia para todo o direito, há exceções como:

  • Art. 114 do CC: “ os negócios jurídicos benéficos e a renuncia interpretam-se estritamente.”
  • Art. 819 do CC: “…à fiança não se admite interpretação extensiva.”
  • Art. 843 do CC: “A transação interpreta-se restritivamente…”
  • A analogia não é admitida no direito penal, salvo para beneficio do réu.
  • Leis excepcionais ou de exceção.
  • Leis fiscais que impõem tributos.

B) Costume: Fonte subsidiaria ou supletiva, pois só pode recorrer depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pela analogia.

É a pratica uniforme, constante, publica e geral de determinado ato com a convicção de sua necessidade.

C) Princípios Gerais do Direito: São regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas.

Em sua maioria, estão implícitos no sistema jurídico civil, como:

  • “ninguém pode valer-se da própria torpeza.”;
  • “ a boa-fé se presume”;
  • “ ninguém pode transferir mais direitos do que tem”;
  • “se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho, etc…

Para que possam ser empregados como norma de direito supletório, os princípios gerais de direito devem ser reconhecidos como direito aplicável, dotados assim de juridicidade.

Equidade: Não constitui meio supletivo de lacuna de lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Segundo o art. 127 do CPC:  “ o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”

Está ínsita no art. 5º da LICC, quando este recomenda ao juiz que atenda, ao aplicar a lei, aos fins sociais a que ela  se destina, adequando-a às exigências oriundas das mutações sociais, e às exigências do bem comum.

7 – EFICACIA DA LEI NO ESPAÇO

O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada. A LICC funda-se, em regra, na lei do domicilio, lei do País onde a pessoa é domiciliada, como é o que ocorre no caso do art. 8º § 1º da LICC: “Aplicar-se-á a lei do País que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.”

Quanto ao casamento, tratam os §’s do art. 7º da LICC:

§1º -> O casamento realizado no Brasil, ainda  que os nubentes sejam estrangeiros, terá aplicação da lei brasileira quanto aos impedimentos e formalidades da celebração.

§ 2º -> Estrangeiros podem casar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares de seu País. Ambos tem que ser co-nacionais, se um deles for de nacionalidade diversa cessa a competência daqueles.

Todavia, se estes estrangeiros forem domiciliados no Brasil, terão que procurar a autoridade brasileira.

§ 3º -> Em caso de invalidade do matrimonio de nubentes com domicílios distintos, regerá a lei do primeiro domicilio conjugal.

§ 4 º -> Quanto à disciplina do regime de bens, também será regida pela lei do domicilio conjugal e se diverso este a do primeiro domicilio conjugal.

§ 5º-> Ao estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, com autorização do cônjuge, na entrega do decreto de naturalização, apostilar o regime de comunhão parcial de bens.

§ 6º ->  O divorcio realizado no estrangeiro de um  ou ambos os nubentes brasileiro, será reconhecido no Brasil:  3 anos da sentença, ou imediato, se antecedido de 3 ou mais anos de separação judicial.

Art. 8º -> Para qualificar os bens (imóveis)  e regular as relações a eles concernentes, será a lei de onde estiverem situados: LEX REI SITAE.

Art. 9º ->  Para qualificar e reger as obrigações, será a lei do País em que se constituírem: LOCUS REGIT ACTUM.

Art. 10 -> Morte ou ausência obedecem à lei do País do domicilio do defunto ou desaparecido, e quando esta não for mais favorável ao de cujus, reger-se-á pela lei de onde situados os bens.

Quanto à capacidade para suceder, segue a lei do domicilio do herdeiro ou legatário.

Art. 15 -> As sentenças proferidas no estrangeiro dependem, para serem executadas no Brasil:

A)     Proferida por juiz competente;

B)     Partes citadas ou verificar se legalmente a revelia;

C)     Transitado em julgado e revestir-se das formalidades necessárias para sua execução;

D)    Estar traduzida por interprete autorizado;

E)     Ter sido homologado pelo STJ.

Além de preencher estes requisitos, não poderá ofender à ordem publica e à soberania nacional.

Mister relatar que não dependem de homologação as sentenças declaratórias do estado das pessoas.

Pessoas Naturais ou Física

1 – Personalidade Jurídica – art. 1º do CC/02  (princípio da dignidade da pessoa humana)

A) Conceito: Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Trata-se de uma aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres na ordem civil.

Art. 1º do CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

  • O CC/16 falava obrigação
  • O CC/02 fala dever

Obrigação é um vinculo jurídico que envolve devedor e credor. Dá direito ao credor  de cobrar o cumprimento da relação ao devedor.

Dever é um instituto mais amplo, pois pode decorrer de lei como se dá nos deveres inerentes ao casamento, previsto no art. 1.566 do CC, p. ex.  É assim a fidelidade, uma imposição legal cuja natureza jurídica é dever e não obrigação, notadamente por ser desprovido de cunho patrimonial.

  • O CC/16 falava todo homem
  • O CC/02 fala toda pessoa

O CC/02 reconhece os atributos da personalidade com um sentido de universalidade à toda pessoa:  física ou jurídica.

O CC/16 se referia a todo homem, todo ser humano, agora o CC/02 reconhece o direito da personalidade às pessoas, estendendo às pessoas jurídicas.

Por ex.: Digamos que a pessoa jurídica CEP tenha uma divida  e por ela fora julgado, condenado e transitado em julgado. Para cumprir a sentença, foi penhorado um apartamento, todavia, este apartamento é de propriedade da pessoa física Ivone.

Para resolvermos tal situação pelo CC/16, seria fácil, pois este trazia expressamente em seu art. 20 que a personalidade jurídica da pessoa jurídica não se confunde com a da pessoa física, logo, se impugnaria tal penhora tranquilamente.

Porém, este dispositivo  não foi reproduzido no CC/02, então, a doutrina tem se fundado no art. 1º do CC para sustentar a distinção, permitindo atribuir personalidade tanto para pessoa jurídica, quanto física, não permitindo que estas se confundam. E é com base nisto que se impugnaria a penhora.

Poderia também se utilizar do art. 45 ou do art. 50, ambos do CC/02, como fundamento.

B) Capacidade jurídica : a doutrina clássica considera as expressões – personalidade jurídica e capacidade jurídica, sinônimas, sem diferença em seus significados.

Já a doutrina moderna distingue:

  • Personalidade jurídica : é um conceito absoluto, existe ou não existe. É a potencialidade de adquirir direitos e contrair obrigações.
  • Capacidade jurídica ou capacidade de direito ou de gozo:  é um conceito relativo, pode se ter mais ou menos. É uma delimitação da personalidade, onde para uns pode ser plena e para outros limitada.

Sendo assim, toda vez em que  a lei impor idade certa para a pratica de delimitados atos, estará, interferindo na capacidade jurídica.

Por ex.: idade núbil para casamento – 16 anos. Ou seja, uma pessoa com 14  anos não pode casar, não tem capacidade jurídica para tanto, porem, tem personalidade jurídica, pois nasceu com vida.

É  a titularidade de um direito.

  • Capacidade de fato ou de exercício : é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil.

Por faltarem a certas pessoas alguns requisitos materiais como: maioridade, saúde, desenvolvimento mental, etc, a lei, com o intuito de protege-las, não nega a capacidade de adquirir direitos, mas sim o de os exercer pessoalmente e diretamente, exigindo a participação de outra pessoa que as represente ou assiste ou autorize (absolutamente incapaz, relativamente incapaz, casamento, respectivamente).

É o exercício de um direito.

C) Legitimação: é a aptidão para a pratica de determinados atos jurídicos, uma espécie de capacidade especial exigida em certas situações. Ou seja, determinada pessoa pode praticar certo ato jurídico porque tem capacidade jurídica e não esta impossibilitada por nenhuma circunstância.

Por ex.: o ascendente é genericamente capaz, mas só estará legitimado a vender a um descendente se o seu cônjuge e demais descendentes expressamente consentirem, salvo no regime de separação obrigatória – art. 496 do CC/02.

A falta de legitimação alcança pessoas impedidas de praticar certos atos jurídicos, sem serem incapazes, como por exemplo, o tutor, proibido de adquirir bens do tutelado –art. 1749 I do CC; o casado, de alienar imóveis sem a outorga do outro cônjuge, salvo no regime de separação absoluta de bens – art. 1.647 do CC; os tutores ou curadores de dar em comodato os bens confiados a sua guarda sem autorização especial – art. 580 do CC, etc.

OBS: O prazo para anular venda de ascendente para descendente é dado pela súmula 494 do STF de 20 anos a contar do ato, todavia, o CC/02 é posterior a esta Súmula e trouxe no art. 179 o prazo de dois anos para tanto.

D) Inicio da personalidade jurídica : primeiro tem que se diferenciar o inicio da vida do inicio da personalidade jurídica.

  • Inicio da vida – é indiscutível que o nascituro possui vida e o art. 2º, ultima parte, do CC/02 dispõe: “ a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro”

Mas o que o STF ainda não pacificou foi de quando se inicia a vida.  A doutrina tradicional diz que a vida se inicia com a NIDAÇÃO, isto é, com o preenchimento do embrião no útero.

- Há quem defenda ser com a FECUNDAÇÃO;

- E há os que defendem ser 15 DIAS APÓS A FECUNDAÇÃO, isto porque é a partir deste prazo que inicia a formação do cérebro.

  • Inicio da personalidade

Possui duas teorias:

TEORIA NATURALISTA –  é a que interpreta literalmente o art. 2º do CC/02: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Os que defendem esta teoria dizem ter inicio a personalidade jurídica quando houver nascimento associado à vida extra –uterina. Nascendo com vida, no tocante aos interesses deste, retroagirá ao momento de sua concepção. Logo, os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva.

TEORIA CONCEPCIONISTA:  é a aceita recentemente pelo STJ, defendida por Clóvis Bevilaqua, Teixeira de Freitas, Francisco Amaral e Yussef Said Cahali, dizem que a personalidade jurídica começa antes do nascimento com vida, desde a concepção, baseados nos seguintes fundamentos:

A – interpretação literal da ultima parte do art. 2º do CC/02, que garante direitos ao nascituro, posto que o art. 1º do CC/02 diz que quem tem direitos são as pessoas, logo, o nascituro então também seria uma pessoa.

B – O CC tem um sistema de proteção ao nascituro com as mesmas conotações da conferida a qualquer ser dotado de personalidade, como: nomear curador, se o pai falecer estando grávida a mulher e então tendo esta o poder familiar –  art. 1.779 do CC; o nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação –art. 1.609, §  único do CC/02; o nascituro pode receber doações –art. 542 do CC; ser contemplado em testamento –art. 1.798 do CC; tem direito a uma adequada assistência pré-natal – art. 8º do ECA.

Teoria da personalidade…………->importante dizer que os concepcionistas defendem a aquisição da personalidade jurídica pelo nascituro, exclusivamente, em relação aos direitos da personalidade, não se estendendo aos direitos patrimoniais.

E – Término da personalidade jurídica: a personalidade jurídica acaba junto com a vida, as dúvidas surgem quanto a de quando acaba a vida, quando ocorre a morte.

O art. 3º da lei 9.434/97 diz que a morte é a paralisação da atividade encefálica.

Art. 6º do CC fala da morte real: “ perda das funções vitais e ou a paralisação da atividade encefálica”

Art. 7º do CC fala da morte presumida:  probabilidade de morte + perigo. A morte presumida a que se trata o art.  é para fins patrimoniais, não na personalidade.

O § único do art. 7º fala da data provável do óbito do desaparecido.

*** importante: 2 hipóteses em que se pode declarar morte presumida sem precisar do tramite da decretação da ausência.

OBS: Fim da personalidade 

Apenas morte real – perda das funções vitais e ou a paralisação da atividade encefálica.

A morte presumida somente tem força para fins patrimoniais e destituição de vinculo matrimonial, porem NÃO põe fim à personalidade jurídica.

Destarte o suposto morto poderá retornar.

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